« Propriété et appropriation dans la chaîne du médicament : du droit aux droits », par Patrick Lowe Gnintedem

Patrick Juvet Lowé Gnintedem (résident de l’IMéRA 2012-2013), docteur en droit, est enseignant-chercheur à l’université de Dschang (Cameroun) et formateur dans plusieurs institutions nationales et internationales. Il est expert auprès de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Ses activités de recherche portent principalement sur le droit des activités économiques, la théorie du droit et les droits de propriété intellectuelle. Il est notamment l’auteur de Droit des brevets et santé publique dans l’espace OAPI (publié aux Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014).

Article paru dans Fellows#37 « Industrie pharmaceutique : soigner ou vendre », revue du RFIEA.

Aussi redouté que sollicité, le médicament était essentiellement perçu, jusqu’à une époque pas très lointaine, sous l’angle de sa consommation et de l’efficacité qu’il fallait en attendre. Mais la globalisation montante des risques sanitaires et la multiplication corrélative des scandales et incidents liés aux solutions pharmaceutiques proposées ont poussé les acteurs sociaux à s’intéresser davantage à l’ensemble du processus du médicament, de la conception à la consommation, autrement connu sous le vocable « chaîne du médicament ».

Quel que soit le pays, la chaîne du médicament est régie par un ensemble de textes juridiques destinés à organiser les acteurs, les procédures et les usages du médicament. Le médicament est un produit très spécifique qui, à la différence de la plupart des autres biens, ne révèle souvent ses vices cachés que par le dommage qu’il cause. D’un point de vue juridique, il demeure cependant avant tout un bien. Or, la notion juridique de bien renvoie au premier chef à ce qui peut faire l’objet d’un droit de propriété.

Le commencement de la chaîne : le droit de propriété intellectuelle sur les médicaments

Considérons les ravages causés par une maladie : le VIH/sida. Ce fléau affecte notamment les couches les plus fragiles de la population dans les pays en développement. Actuellement, seul l’usage de médicaments antirétroviraux permet de traiter les personnes atteintes par le SIDA  (la trithérapie est l’association de trois à quatre antirétroviraux). La prise d’antirétroviraux diminue la charge virale et restaure l’immunité : le taux de mortalité recule considérablement, tout comme le risque de contamination d’autres individus par la personne malade. Dès que la prise du médicament est suspendue, la charge virale augmente à nouveau, avec pour corollaire celle des symptômes et risques de contamination.  

Le développement des antirétroviraux (ART) a été l’un des plus rapides de l’histoire de la médecine. Leur mise sur le marché a permis de freiner la propagation du VIH et de transformer cette maladie certainement mortelle en maladie probablement chronique. Mais la recherche pharmaceutique se révèle longue, coûteuse et incertaine. Pour rentrer dans ses frais, l’entreprise ayant produit ces médicaments a donc recours aux droits de propriété intellectuelle pour protéger sa création. Le médicament est, en effet, une création intellectuelle et à ce titre, il est la propriété de celui qui l’a produit – généralement une industrie pharmaceutique.

L’industrie pharmaceutique est une actrice majeure du développement contemporain des droits de propriété intellectuelle (DPI). A l’occasion des négociations (1986-1994) ayant abouti à la création de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le lobby pharmaceutique s’est plaint des pertes subies du fait de l’absence de protection des DPI dans certains pays. Elle a fait pression – avec succès – pour que ces droits fassent partis des volets garantis par la nouvelle organisation. L’adoption dans la foulée de l’Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (Accord sur les ADPIC de 1995) a permis d’universaliser cette protection. Il est désormais admis par la quasi-totalité des pays producteurs que les médicaments peuvent faire l’objet d’un ou plusieurs DPI, et notamment être protégés par des brevets, des marques ou autres.

Le déploiement de la chaîne : la multiplication des droits sur le médicament

Le médicament a vocation à soigner des malades, mais l’industrie pharmaceutique n’est pas une association caritative. La reconnaissance de DPI lui donne le droit exclusif d’exploiter le médicament. Il s’ensuit que, dans le but de tirer le plus grand profit de son invention, l’industrie aura tendance à en fixer un prix élevé. Le prix des médicaments est au centre de la problématique de l’accès aux soins de santé. Plus les prix sont élevés, plus ils sont prohibitifs pour de nombreux malades. Il y a là un conflit potentiel entre le DPI des producteurs et le droit à l’accès aux médicaments des malades (le droit des malades se démultipliant pour former un ensemble de droits).

Le médicament n’accède au consommateur qu’après un filtrage rigoureux des autorités publiques. Ce droit de régulation constitue une prérogative essentielle, qui en renforçant le contrôle de l’efficacité du médicament, constitue une contrainte supplémentaire pour le producteur, et un risque d’augmentation du prix pour le malade. Ce risque peut être géré suivant deux principaux axes.

D’une part, en vertu de son DPI, le producteur peut volontairement octroyer des droits à des tiers, en leur conférant le droit d’exploiter (importation, vente, etc.) à des conditions souples facilitant l’accès aux médicaments. Ce mécanisme volontaire lui permet de garder un certain contrôle sur l’exploitation de son invention.

D’autre part, le producteur peut être contraint à des modalités particulières. Pour reprendre l’exemple du VIH/sida, on rappellera la célèbre affaire des ARV en Afrique du Sud. Une loi de 1997 y permettait notamment d’avoir recours à des licences obligatoires pour faciliter l’accès aux ARV à un coût raisonnable pour la population. L’affaire fit grand bruit en raison d’une plainte déposée par des multinationales pharmaceutiques contre cette loi, mais le procès n’alla pas à terme en raison du retrait de la plainte.

Du point de vue des prix, le DPI du producteur peut donc faire face à la concurrence des médicaments génériques, dont le prix est souvent inférieur de moitié au prix du médicament innovant, la réduction pouvant être de l’ordre de 95% dans certains pays développés. Le générique, qui concerne soit le produit sous licence obligatoire, soit le produit désormais non couvert par un DPI, semble offrir plus de facilités d’accès aux médicaments.

Entre le DPI du producteur et l’acquisition du médicament par le patient, d’autres mécanismes plus ou moins juridiques interviennent également. Si la distribution, la prescription, la consommation et même l’évaluation du médicament sont en général réglementées, le processus et les acteurs qui permettent de les implanter relèvent d’autres champs, notamment du politique ou du social. L’ingéniosité de certains acteurs est louable. En mars 2017, un entrepreneur a ainsi développé une application permettant d’échanger auprès de centres de santé des médicaments périmés ou non utilisés contre d’autres produits pharmaceutiques, et ainsi, lutter contre le gaspillage et la contrefaçon de médicaments (http://jokkosante.org).

En tout état de cause, une fois acquise, la propriété sur le médicament se mue à nouveau. Le détenteur du médicament acheté a la propriété du produit qu’il tient en main ; il peut en faire ce qu’il veut conformément à la loi. Cependant, si le médicament est encore couvert par un DPI, le producteur ne le perdra pas, et les usagers devront le respecter. Tout à fait classiquement pourra donc subsister sur le même médicament les différents types de droit de propriété : le droit du titulaire du DPI proprement créé, et les droits des tiers résultant des appropriations consécutives. 


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